第五部分 物权、所有权、用益物权

　　物权的客体有两个：物(绝大多数)、权利(权利质押)

　　民法上的物：首先必须是物理学上的物

　　①可为人力所控制(有体物、自然力)

　　②独立的物

　　③有一定的经济价值，能满足主体的一定需要

　　④脱离人体之外

　　登记的4个种类：

　　①合同成立+合同登记=合同生效;

　　②生效合同+物权登记=物权变动;

　　③生效合同(取得物权)+物权登记=对抗力

　　④登记不具有民法上的意义――行政管理手段

　　一、物的分类

　　1.动产、不动产、货币、有价证券：

　　不动产：土地、房屋、其他地上定着物;

　　其他都是动产：汽车、飞机、轮船是特殊的动产。

　　这种分类意义在于物权变动要件不同，动产采交付主义，不动产采登记主义

　　货币也是特殊的动产，其特殊性在于，货币的占有意味着货币的所有，因此借款合同是转移标的物的所有权，而不是使用权，同样货币是可以善意取得的; 并且货币之债是一种特殊的种类物之债，原则上只会构成履行迟延，不会构成履行不能。

　　有价证券是指设定并证明持券人有权取一定财产权的书面凭证。有价证券所代表的一定权利与记载该权利的书面凭证合二为一，权利人行使权利，原则上不得离开证券进行。―――有价证券也适用动产的规则(如权利质押和动产质押一样要交付)。

　　2.特定物、种类物：

　　种类物就是可替代物;特定物就是独一无二的物或经过指定的种类物转化为特定物;

　　这种分类的意义在于买卖合同中，如果标的物在交付之前灭失了，如果是种类物，债权人还可以要求继续履行，如果是特定物，债务人免除了继续履行的义务，因为此时构成履行不能，但可能还要承担其他责任。

　　3.原物、孳息：

　　如果B物是A物基于自然规律、法律规定、游戏规则而产生出来的，那么B物就是孳息，A物就是原物。 按产生原因不同分为天然孳息(出产的果实、产的幼崽、定期挤的奶、定期剪下的毛)、法定孳息(租金、利息、股息)和射幸孳息(彩票的奖金)

　　原物和孳息是相互独立的物。所以如果孳息还没有和原物分离，那么只是原物的组成部分，而不是孳息。并且孳息是针对原物所说，不能在没有原物的场合单独称为孳息

　　如果没有法律特别规定或当事人另有约定，原物的效力及于孳息;

　　孳息的归属：在原物的所有人和用益物权人之间，孳息归用益物权人

　　在原物所有人和他人之间，在非买卖合同的场合采用所有人主义，即原物属于谁，产生的孳息就属于谁;在买卖合同中采用交付主义，交付之前产生的孳息归出卖人，交付之后产生的孳息归买受人，因此有可能会产生买受人虽然还不拥有买卖物的所有权，但已经拥有了买卖物所产生孳息的所有权。

　　收益和孳息的区别：收益是孳息的上位概念，收益包括孳息，但不限于孳息―――孳息是不需要人付出额外劳动的;

　　4.主物、从物：

　　主物与从物是指两个特定物的关系

　　主物与从物必须是互相独立的物

　　主物与从物在使用价值上有主从关系

　　――A物脱离B物仍然有本来的使用价值的就是主物

　　――B物脱离A物失去了本来的使用价值的就是从物

　　某些物在交易习惯上不认为是从物，如在农场集市上卖粮食的，其装粮食的麻袋

　　这种分类的意义在于，如果没有法律的特别规定或当事人另有约定，原则上主物的效力及于从物;―――例外情况下，如果从物和主物没有一起交付，那么主物的效力不及于从物;

　　5.流通物、限制流通物、禁止流通物：

　　流通物在订立买卖合同时就有效，限制流通物只有具有经营资格的人订立买卖合同才有效，而禁止流通物任何人订立买卖合同都无效。

　　6.可分物、不可分物：

　　分类意义在于共有财产的分割方法不同：不可分物不能用实物分割方式，只能用变价分割或折价分割方式。

　　二、物权特征与效力(与债权的区别)

　　物权法定主义：物权的种类和内容由法律规定，当事人不能自由创设

　　1.支配权(物权、人身权、知识产权)

　　2.绝对权(对世权)

　　3.物上请求权(对人权)

　　返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险

　　4.物权具有排他性，不具有相容性(一物一权主义)

　　5.追及效力

　　债权具有相对性，而物权具有追及性(取回权)―――物在呼唤主人

　　但物权的追及性要受到善意取得制度的限制(善意取得对物权追及效力的阻断)

　　6.优先效力

　　(1)物权>债权

　　债权具有相容性、平等性，所以一物可以数卖，但几个债中任何一个债都不因为成立的早晚而享有优先请求履行的顺序。 而物权具有优先性，在一物数卖中，一旦某个债权人取得了所有权，其他债权人不得以自己的债权对抗物权，其他债权人只能要求出卖人承担违约责任。

　　因为债的平等性，破产分配中的各普通债权人的分配比例是平等的。(但如果不是破产分配，而是某个债务人先去要债的话，则潜规则是：先下手为强)因此如果没有债的平等性原理，世界上就不会有破产制度。而一旦某个债权人在债务人的财产上成立了抵押的话，则物权优先于债权，此债权人可以得到优先受尝。因此如果没有物权优先于债权的原理，世界上就不会有担保物权制度。

　　物权优先于债权的例外：买卖不破租赁

　　(2)物权>物权

　　同一物上存在若干物权时，物权之间有先后顺序à见担保法部分

　　7.公示与公信(债权具有私密性，因为债权具有相对性)

　　动产――交付(占有);不动产――登记;

　　若当事人在享有、变动物权时依法要求进行了公示，第三人因信赖这一公示而为一定行为，事后即使公示出来的物权状态与真实的物权状态不符，第三人的物权亦受保护;

　　8.物权体系：

　　自物权(所有权);他物权(用益物权、担保物权)

　　三、所有权取得方式

　　1.原始取得：

　　不依赖原权利人或任何人的意思(主要依据事实行为)

　　(1)劳动生产、孳息：

　　第一个取得该物的所有权，因此不依赖任何人的意思

　　(2)公法方式：

　　征收、征用、税收、罚款、没收、国有化

　　(3)私法方式：

　　①先占：

　　能够先占的只能是无主物中的一种，即抛弃物，其他绝大部分的无主物归国家所有(如无人继承又无人受遗赠的遗产);

　　抛弃物是指基于所有人意志而放弃所有权的物;

　　先占是指以取得控制的意思而第一个占有该抛弃物;

　　先占人必须在事实上占有该物，且在主观上有取得该物所有权的意思;

　　先占是瞬间行为，一经成立，即取得所有权;

　　先占是事实行为，不以意思表示为要件;

　　②发现：

　　隐藏物(隐藏在动产中)、埋藏物(隐藏在不动产中)

　　发现人不能取得所有权，如果能证明某人所有的，则归所有人或继承人，所有人不明的归国家，发现人无权取得报酬，若是归国有的，接受单位给予上缴人表扬或物质奖励。

　　③拾得：

　　遗失物：是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有;

　　遗失物的规则同样适用于：失散的饲养动物、漂流物

　　一般要“物归失主”，找不到失主的交给国家机关，公告后无人认领归国家

　　拾得人无权取得报酬(有悬赏广告除外)，但因返还所支出的必要费用由失主偿还(这不是无因管理之债，而是法定之债，因为拾得人有返还的法定义务)返还前因保管拾得物的而产生的费用也可以要求失主偿还(这属于无因管理的费用)

　　返还拾得物应当一并返还孳息，返还孳息必须以孳息的产生为前提，但收取孳息的费用也应由失主偿还。

　　如果没有归还，属于不得得利，同时如果使用拾得物所获取利益，属于利用不当得利获取的其他收益，而不是孳息，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴归国家。

　　失主要求返还，拾得人拒不返还拾得物的，以侵权论(侵占)

　　拾得物毁损灭失的，拾得人没有故意的，不负赔偿责任(目前重大过失不赔)

　　④添附：

　　添附是指：甲乙两人各有一个物，可能基于自然事件、社会事件、甲乙中某人的事实行为或第三人的事实行为，两个物结合为一个新物。

　　附合：是指两个物结合在一起，分为动产与动产的结合(如钻石和戒指结合为钻戒)，动产和不动产的结合(如土地和建筑材料结合为房屋)―――动产和动产结合的归属采取价值主义;不动产和不动产结合的归属采取不动产主义;

　　混合：是指两个物混杂在一切，混合的两个物只能是动产，且是不容易分辨的或是虽能分辨但成本太高的特殊动产。―――因此归属也采取价值主义

　　加工：是指对原材料的增值行为，原则上加工物归原材料的所有人，如果加工的增值远远大于原材料价值，也可以归加工人所有。

　　无论是附合、混合还是加工，取得新物所有权的人都要给与对方补偿。―――债权关系

　　⑤时效取得：

　　我国没有时效取得制度，但是大陆法系普遍的制度

　　经过和平、公然、持续、自主的占有一段时间，取得所有权

　　一般规定动产经过10年，不动产经过20年

　　⑥善意取得：(瞬间取得、即时取得)

　　适用于无权处分的合同最后走向无效的场合;无权处分并不必然产生善意取得。

　　善意取得的要件↓：

　　A、动产：

　　货币是否适用善意取得有争议，但结论都是第三人可以取得所有权

　　不动产不适用善意取得，但不动产具有公示公信制度，效果和善意取得一样

　　不动产之所以不适用善意取得，是因为不动产登记在谁的名下，谁就有权处分，而善意取得是适用于无权处分的情况;

　　注意：善意取得适用于动产，但不限于动产，动产质押、动产抵押、留置权、票据权利、技术秘密等都可以善意取得;

　　B、委托占有：

　　保管、仓储、租赁、借用、运输、承揽、试用买卖

　　排除：脱离物(隐藏物、埋藏物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物、盗赃物)

　　民法上的盗赃物指：盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、侵占、挪用、贪污、受贿

　　例外：通过拍卖取得、从公开市场有经营权人手中取得

　　盗赃物对第三人不适用善意取得，所有人可以行使取回权

　　但行使取回权必须要支付给第三人购买的价款，再向侵权人追偿

　　C、善意：

　　特殊动产如汽车由于需要登记，第三人很难举证自己的取得是善意

　　指交易的当时不知情(尽了必要注意义务)，可以事后知情

　　D、有偿：――排除赠与

　　E、已经取得了对该动产的占有(完成了交付)

　　F、无权处分的转让合同没有其他的效力瑕疵

　　(4)添附与法律行为、侵权行为的关系

　　要学会区分作为事实行为的添附，和作为法律行为的类似行为，以加工行为为例：在承揽合同中的加工行为是法律行为，而添附中的加工行为是事实行为。

　　作为事实行为的添附，很多时候表现为一种侵权行为。原则上权利人可以选择适用添附规则或要求他人承担侵权责任。

　　例外情况下权利人只能选择两种规则中的一个，如甲的玉石被乙雕刻成玉佩，甲就无法要求乙恢复原状，往往只能以添附来解决。

　　2.继受取得：

　　依赖原权利人的意思(主要依据法律行为)

　　(1)基于合同：

　　转移所有权的合同：买卖、互易、赠与、借款、供用水电气

　　动产：合同+交付=所有权

　　不动产：合同+登记=所有权

　　汽车、飞机、轮船等特殊动产的所有权转移也是交付;

　　交付还引起风险、孳息的转移，动产和不动产都是如此

　　因此原则上动产的所有权、风险、孳息是高度一致的，但不动产有可能会发生不一致

　　(2)基于遗嘱继承、遗赠

　　法定继承一般认为也属于继受取得，此处有争议

　　(3)其他

　　3.关于无权处分与善意取得的问题

　　4.关于区分原则与物权行为

　　德国的物权转移具有无因性、独立性;中国的物权转移具有有因性、非独立性，也就是说只有交付或物权登记，没有合同，当事人也不能取得所有权。

　　四、所有权的丧失(略)

　　抛弃、合同、灭失、时效、混同等

　　五、共有制度

　　两个以上的人共同拥有一个物的所有权，不违反一物一权原则

　　1.共同共有与按份共有的区别(按共有人内部关系划分)

　　(1)认定之一

　　共同共有的成立的以当事人之间有共同关系为前提，公认的有三：

　　A、夫妻关系;

　　B、家庭成员关系;

　　C、法定继承中，被继承人死亡之后，遗产分割之前的各继承人对遗产的关系;(注意：不是遗嘱继承)

　　除此之外，其他一般就认为是按份共有关系。

　　合伙是按份共有还是共同共有素来有争议，民法学者多主张为按份共有，商法学者多主张为共同共有，教材上的观点认为认定为共同共有更好;―――合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用;转让自己在合伙企业的财产份额或以自己在合伙企业财产份额出质的，需要其他合伙人的一致同意;但抵押自己在合伙企业财产的份额法律没有规定，则法不禁止即自由。

　　(2)认定之二

　　若共有人有的主张按份共有，有的主张共同共有，且都不能证明自己的主张，则推定为共同共有，意味着主张按份共有者负举证责任

　　(3)关于份额

　　共同共有人是不分份额的享有权利、承担义务;

　　按份共有人按自己享有的份额享有权利、承担义务

　　(4)关于处分权

　　因为共同共有没有份额，所以无论处分共同共有物一部或全部，都要取得共同共有人一致同意，否则擅自处分的，构成无权处分(效力待定)。

　　按份共有人对自己所享有的份额，享有完整的处分权，无须其他按份共有人同意。

　　《担保法解释》第五十四条　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

　　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

　　(5)关于优先购买权

　　按份共有人处分自己的份额，其他共有人有优先购买权。

　　而共同共有期间不会发生优先购买权，但在共同共有关系结束后有优先购买权(必须出卖的财产与原共同共有人分得的财产属于一个整体或配套使用的关系)

　　2.共同共有与按份共有的联系

　　(1)关于共有物的处分

　　无论是按份共有，还是共同共有，处分整个物的话，如果没有协议，都要全体共有人一致同意。

　　(2)对外关系

　　无论是按份共有，还是共同共有，对外发生债权债务关系，都是连带责任

　　共同共有的内部责任先按协议，协议不成，则按1比1。

　　3.按份共有的两个特殊问题

　　(1)保存(修正行为)任何共有人都可以独立决定

　　(2)改良(装饰行为)需要过半数同意才能进行

　　六、不动产所有权与占有

　　1.不动产所有权问题：

　　(1)、土地分为集体所有和国家所有，通过征收集体土地可以转为国有土地

　　(2)、房屋的建筑物区分所有权：专有权、共有权、成员权(业主权)

　　“业主的建筑物区分所有权”，指高层建筑物出现后，各业主对住宅等专有部分享有所有权，对电梯、过道等共有部分享有共有和共同管理的权利。

　　2.占有制度：

　　㈠、占有的概念：

　　有占有事实、有占有意思

　　㈡、占有分类：

　　(1)、自主占有和他主占有;(有无自己所有的意思，不必是真正所有人)

　　(2)、直接占有和间接占有;(是否在事实上占有特定物，是否有其他占有者介入)

　　(3)、有权占有和无权占有;(是否依据本权占有)

　　(4)、善意占有和恶意占有;(无权占有人的主观上是否知道自己无权占有)

　　(5)、无过失占有和有过失占有;(善意占有人不知道自己无权占有，是否有过失)

　　(6)、无瑕疵占有和有瑕疵占有;(是否善意无过失、和平、公然持续占有;或恶意有过失、强暴、隐秘、不持续的占有)

　　㈢、占有的推定效力：

　　(1)、事实推定(推定占有人以所有的意思为自己占有;推定持续的占有)

　　(2)、权利推定(推定占有人对占有物行使的权利合法，如推定为所有权人)

　　㈣、占有的保护：

　　(1)、占有的自力救济(自力防御权、自力取回权)――占有尚未完全丧失时

　　(2)、占有的公力救济(占有保护请求权)――占有已经完全丧失时

　　★占有人享有一定的物上返还请求权;但非法占有人不能对抗所有人;

　　㈤、占有人与返还请求权人的关系：

　　(1)、占有物的用益、孳息

　　(无权)善意占有人有权对占有物使用、收益;其用益和孳息不必返还;

　　(无权)恶意占有人无权对占有物使用、收益;其孳息应返还，如孳息被消费了或因过失而损失了或应当收取而没有收取时，应当赔偿损失。

　　注意：和不当得利返还的关系――区别要点：是“物权请求权”还是“债权请求权”

　　(2)、占有的必要费用和有益费用

　　(无权)善意占有人可以请求偿还必要费用和有益费用

　　(无权)恶意占有人只能请求偿还必要费用

　　七、用益物权

　　在他人所有的物上所享有的使用收益权，是他物权的一种。

　　1.基本特征

　　①只适用于不动产

　　②以占有为前提，以使用收益为目的

　　③用益物权有期限(所有权是无期限的)

　　④是独立的权利，不是从权利

　　2.传统上的用益物权体系

　　(1)地上权

　　在他人所有的土地上，构筑建筑物，种植竹木的权利

　　地上权以土地私有为前提，我国目前是“土地使用权”

　　(2)地役权

　　为特定土地的使用而设立的用益物权(适用于相邻关系无法调整的场合)

　　(3)人役权

　　一个物为特定人所设立的用益物权(如我国的居住权)

　　“役”来自日语，是权利负担的意思，一个人的权利，另一个人的负担

　　(4)永佃权――“永”是长期的意思

　　旧社会的地主与佃户，每年固定要交地租

　　我国目前是“土地承包经营权”

　　(5)典权(中华法系独有)

　　卖不是卖，租不是租(类似贷款，但没有利息，用土地的收益代替利息)

　　3.我国法上的用益物权及详细内容

　　(1)地上权：产生、内容、消灭

　　国有土地使用权的取得方式有划拨，出让，转让;

　　国有土地使用权可以转让、抵押、出租、构筑建筑物、国家收回时获得补偿;

　　宅基地使用权的取得，依申请无偿取得，可以构筑建筑物、国家收回时获得补偿;

　　宅基地使用权不得转让、不得抵押、不得出租;

　　但宅基地上构筑的建筑物可以转让、抵押、出租，其效力及于宅基地使用权，但不能另行申请宅基地;

　　(2)地役权：产生、内容、消灭

　　相邻关系是法定的、无偿的，解决最低限度的生产生活的协调问题，不是独立的权利

　　地役权是依合同产生的，有偿的，是独立的权利。

　　地役权的产生：

　　①我国物权法草案：合同(地役权)+登记=对抗力;―――用益物权的登记一般都是对抗要件，而不是生效要件。

　　②德国：合同+登记=地役权;―――以前的真题中用过这个公式

　　地役权的可分性和不可分性：

　　供役地被分割的，需役地可以向每个分得人主张地役权

　　需役地被分割的，每个分得人都可以向供役地主张地役权

　　(3)居住权：产生、内容

　　夫妻离婚后，房屋归一方所有，另一方没有住房，为了解决居住问题，一般确认另一方有权居住其房屋，直至另有住房或者其他事先约定的期限届满或条件成就。

　　(4)土地承包经营权：产生、内容

　　权利的取得来自承包合同：获取收益，经发包人同意可以转让、转包

　　(5)典权：产生、内容、风险、消灭

　　典权人有占有、使用、收益权;优先购买权;可以转典;

　　典权人在对方回赎时有权要求对方支付典价;

　　出典人有所有权、回赎权和处分权，可以抵押，可以出卖;

　　买卖不破典权，但前提必须是典权已登记，否则不对抗第三人;

　　典权消灭方式：回赎、别卖、找贴、绝卖(类似流质条款――但因为不涉及第三人利益，，且对出典人也公平，所有有效)

　　典物的灭失风险：出典人丧失所有权，典权人丧失典权，典价公平合理分担。